Granskningen har tagit sikte på de kommunalrättsliga och upphandlingsrättsliga aspekterna på landstingets (eller annan kommunal aktörs) eventuella engagemang i bolaget.
Inledningsvis kan konstateras att prospektet är utförligt och väl genomarbetat. Det vore dock önskvärt att även bolagsordningen fanns med i själva prospektet när det riktar sig till kommuner och landsting. För en kommunal aktör som överväger att träda in som aktieägare i ett bolag innebär kommunallagens krav att även bolagsordningen behöver granskas.
Beträffande upphandlingsrättsliga aspekter är den viktigaste frågan vad som gäller för kommunala aktörers förvärv av tjänster från Fördubbling AB.
Kommunalrättsliga aspekter
Enligt kommunallagen får kommuner och landsting överlämna kommunala angelägenheter till företag, förutsatt bland annat att uppgiften inte innefattar myndighetsutövning. Lagen innebär att den verksamhet som överlämnas till privaträttsliga organ ska falla inom den kommunala kompetensen. Genom rättspraxis har dessutom klargjorts att det krävs att risken för kompetensöverskridanden i verksamheten är liten.
Att engagera sig i verksamhetsutveckling och omvärldsbevakning inom kollektivtrafikens område torde tveklöst falla inom den kommunala kompetensen. När denna verksamhet anförtros åt ett bolag måste dock kommunen/landstinget genom utformningen av bolagsordning och aktieägaravtal säkerställa att riskerna för kompetensöverskridande minimeras. Den typ av öppna formuleringar som förekommer i §3 i bolagsordningen (bedriva annan därmed förenlig verksamhet) och i aktieägaravtalet 7.1 (Bolaget ska även fullgöra andra uppgifter i enlighet med vad aktieägarna beslutar) bör därför undvikas.
Bolaget kommer att bli ett kommunalt företag enligt kommunallagen och alltså ska kommuner och landsting som köper aktier i bolaget verka för att de kommunalrättsliga principerna där blir tillämpliga i en rimlig omfattning. Mot bakgrund av att varje aktieägare inte ska äga mer än två procent av aktierna i bolaget kan man dock inte kräva att fullmäktige ska få utse styrelseledamöterna.
Med en total offentlig ägarandel på 50 procent kan man ifrågasätta att bolaget inte ska ha någon lekmannarevisor. En möjlighet vore att skriva in i bolagsordningen att bolagsstämman ska välja en lekmannarevisor och sedan i aktieägaravtalet reglera hur rätten att utse/nominera lekmannarevisor ska rotera mellan de offentliga ägarna.
När det gäller kravet på att fullmäktige ska fastställa det kommunala ändamålet torde det inte vara möjligt att ge avkall på detta ens när kommunens/landstingets ägarandel är mycket liten. Ska, som i det aktuella fallet, verksamheten bedrivas i ett aktiebolag måste i bolagsordningen tas in en bestämmelse om det kommunala ändamålet med verksamheten (varför bedriver kommunen/landstinget verksamheten?). Den aktuella bolagsordningen innehåller visserligen en bestämmelse att verksamheten inte ska vara ”vinstdrivande”. För att uppfylla kommunallagens krav borde bestämmelsen kompletteras med en beskrivning av syftet med verksamheten. Samtidigt borde bestämmelsen kompletteras med en beskrivning av vad som ska hända med bolagets behållna tillgångar vid bolagets likvidation.
Slutligen bör även regleringen av serviceavgiften uppmärksammas. Aktieägarna förbinder sig att årligen betala en serviceavgift till bolaget. Avgiften ska vara 250 000 kr per år men det står också att styrelsen kan besluta att öka kostnaderna och att serviceavgiften då också ska öka. Även om regleringen inte är olaglig måste den betecknas som olämplig.
Upphandlingsrättsliga aspekter
Landstings (och andra kommunala aktörers) anskaffningar av byggentreprenader, varor och tjänster regleras av lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Utgångspunkten i upphandlingsregleringen är att kommunala aktörer ska ta tillvara konkurrensen på marknaden vid sina anskaffningar om dessa anskaffningar sker från andra enheter än den egna.
Kommunala aktörer som blir aktieägare i Fördubbling AB kommer att anskaffa tjänster från en annan enhet än den egna. SKL:s bedömning mot bakgrund av beskrivningen av Fördubblings AB verksamhet är att anskaffningarna faller inom LUF. Den årliga serviceavgift om 250 000 kr som ska betalas till Fördubbling AB faller inom direktupphandlingsgränsen enligt LUF. Detsamma gäller även om anskaffningen skulle anses falla under LOU, men då är utrymmet för ytterligare direktupphandlingar av samma typ av tjänst mycket begränsat (ca 35 000 kr).
För att anskaffningar över direktupphandlingsgränserna ska kunna göras direkt från Fördubbling AB krävs ett så kallat inhouseundantag. Fördubbling AB kan inte vara anknutet till en kommunal aktieägare om privata delägare tillsammans äger 50 % av aktiekapitalet, kontrollerar hälften av rösterna och utser hälften av styrelsen. Vidare är det vår bedömning att Fördubbling AB inte är ett samriskföretag enligt LUF, eftersom de kommunala aktieägarna inte från början förbundit sig att delta under minst tre år.
Sammanfattningsvis är det vår bedömning att en kommunal aktieägare inte kan direkttilldela kontrakt till Fördubbling AB över direktupphandlingsgränserna.
Ytterligare upplysningar: Per Henningsson, tfn 08-452 79 78, Magnus Ljung, tfn 08-452 76 58.
